Modelo de demanda de cuidado personal – Madre respecto de hijo

EN LO PRINCIPAL: Demanda de cuidado personal; PRIMER OTROSÍ: Solicita cuidado personal provisorio; SEGUNDO OTROSÍ: Acompaña documentos; TERCER OTROSÍ: Patrocinio y poder.

S.J.L. DE FAMILIA

[_______], profesión u oficio [_______], cédula nacional de identidad número [_______], con domicilio [_______], a S.S. respetuosamente digo:

Que en este acto vengo en demandar el cuidado personal de mi hijo, [_______], menor de edad, cédula de identidad número [_______], en contra de su padre don [_______], profesión u oficio [_______], cédula nacional de identidad [_______], estado civil [_______], domiciliado en [_______], por los fundamentos de hecho y derecho que paso a exponer:

HECHOS

Con el demandado tuvimos una relación de [_______], fruto de la cual nació nuestro hijo (a) [_______], con fecha [_______].

[… Indicar particularidades de la relación respecto del niño …].

Que al momento de producirse la separación de hecho con el padre, si bien la madre dejó al menor a cargo de su padre, al producirse el quiebre de la relación conyugal y abandonar el hogar común, de los antecedentes se advierte que ésta no tuvo intención de separarse de su hijo en forma definitiva, sino que lo anterior obedeció a problemas derivados de la terminación de la vida en común, existiendo una serie de procesos judiciales entre las partes que permiten arribar a tal conclusión. Por otro lado, las necesidades emocionales, materiales y educativas del menor pueden ser actualmente cubiertas por la madre según darán cuenta los antecedentes allegados durante el procedimiento.

A su vez, también se encuentran acreditadas sus habilidades para contribuir al desarrollo integral del niño y satisfacer sus necesidades afectivas. Finalmente el interés superior del niño es el fundamento medular de la atribución judicial en el cuidado personal de los menores y por sobre todo, un principio esencial del ordenamiento jurídico.

Que debe estarse siempre al interés superior del niño, principio fundamental en nuestro ordenamiento jurídico, tal como lo dispone el artículo 16 de la ley N° 19.968 y, aun cuando su concepto sea indeterminado, puede afirmarse que el mismo, alude a asegurar el ejercicio y protección de los derechos fundamentales de los menores y a posibilitar la mayor satisfacción de todos los aspectos de su vida, orientados al desarrollo de su personalidad.

DERECHO

El artículo 225 del Código Civil prescribe que «… cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente, el juez podrá atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio compartido.”:

Por su parte, el artículo 225-2 del mimo cuerpo legal indica que: En el establecimiento del régimen y ejercicio del cuidado personal, se considerarán y ponderarán conjuntamente los siguientes criterios y circunstancias:

a) La vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y demás personas de su entorno familiar.

b) La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle un entorno adecuado, según su edad.

c) La contribución a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal del otro padre, pudiendo hacerlo.

d) La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular, para lo cual considerará especialmente lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 229.

e) La dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes de la separación y, especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus posibilidades.

f) La opinión expresada por el hijo.

g) El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar.

h) Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio.

i) El domicilio de los padres.

j) Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior del hijo.

En la Convención Internacional de los Derechos del Niño, ratificada por Chile, que expresa en el artículo 9: «Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres con la voluntad de éstos, excepto cuando (…)» tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.

POR TANTO, y en conformidad a los artículos 225 y siguientes del Código Civil, la Convención Internacional de los Derechos del Niño, y las normas pertinentes de la ley N° 19.968.

Solicito a US.: Tener por interpuesta la demanda sobre cuidado personal en contra de don [_______], ya individualizado, admitirla a tramitación y condenar en definitiva que la demandante recupere el cuidado personal del niño del cual ha sido privada, radicando dicho cuidado personal en ella, ordenando las inscripciones que en derecho corresponde.

PRIMER OTROSÍ: Solicito a US. decretar el cuidado personal provisorio a favor de mi persona, teniendo en cuenta la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora que implica la tramitación de la presente demanda, teniendo como principal fundamento el interés superior del niño.

POR TANTO, en conformidad al artículo 22 de la ley N° 19.968, por ser de carácter urgente la necesidad de contar con la titularidad del cuidado personal de mi hijo.

Solicito a US.: Se sirva decretar régimen provisorio de cuidado personal.

SEGUNDO OTROSÍ: Ruego a US. tener por acompañados los siguientes documentos:

• Certificado de nacimiento del niño.
• Acta de mediación frustrada.

TERCER OTROSÍ: Sírvase su S.S. tener presente que designo abogados patrocinantes y confiero poder a don(a) [_______], abogado, y a don [_______], todos ellos domiciliados para estos efectos en calle [_______], quienes podrán actuar conjunta e indistintamente en estos autos y firman junto a mí en señal de aceptación.

Normativa relacionada

• Artículos 225 y siguientes del Código Civil.
• Ley N° 19.947 de Matrimonio Civil.
• Ley N° 19.968 de Tribunales de Familia.

Jurisprudencia relacionada

Cuidado personal. Corresponde a la madre. Cuando el interés del hijo lo haga necesario se confiará el cuidado al otro padre. Corte de Apelaciones de San Miguel, 30/04/2014, Rol N° 895-2013.

En el presente juicio debe regir el artículo 225 del Código Civil, en su antigua redacción, que establece que primeramente si los padres están separados, el cuidado personal de los hijos menores le corresponde a la madre. Sin perjuicio de ello en el presente caso las partes —además— regularon de común acuerdo que la madre tendría el cuidado personal y un régimen de relación directa y regular, en el que se le da una clara preeminencia al padre. El inciso tercero de dicha disposición señala que: «En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar confiar el cuidado personal al otro padre». (Considerando 4°).

Cuidado personal de los hijos. Juez puede modificar regla general. Interés superior del niño. Protección derechos fundamentales de los niños y posibilitar la mayor satisfacción de todos los aspectos de su vida. Corte Suprema, 18/06/2013, Rol N° 9536-2012.

Si bien el cuidado personal de los hijos corresponde a sus padres, la interpretación armónica de las normas citadas (artículo 42 de la Ley de Menores, artículos 226 y 228 del Código Civil Código Civil) permite concluir que el juez de la causa puede modificar la regla del artículo 225 del Código Civil y privar a los progenitores de dicho cuidado y entregarlo a un tercero (debiendo preferirse para estos efectos a los consanguíneos más próximos y sobre todo a los ascendientes), al configurarse algunas de las situaciones descritas en los motivos anteriores que los inhabilitan para ello o porque el interés superior del menor así lo aconseje. Séptimo: Que en efecto, en estas materias cabe considerar siempre el interés superior del niño, principio fundamental en nuestro ordenamiento jurídico, tal como lo dispone el artículo 3 de la Convención de Derechos del Niño y, aun cuando su concepto sea indeterminado, puede afirmarse que él alude a asegurar el ejercicio y protección de los derechos fundamentales de los niños y a posibilitar la mayor satisfacción de todos los aspectos de su vida, orientados al desarrollo de su personalidad. (Considerandos 6° y 7°).

Titularidad del cuidado personal de la menor. Continuidad en sus relaciones interpersonales. Potestad entregada legalmente a la madre en razón del interés superior del niño. Análisis voto disidente. Corte de Apelaciones de Santiago, 08/05/2012, Rol N° 1917-2011.

Una de las cuestiones más relevantes, luego de una crisis matrimonial o de pareja, es precisamente lo concerniente a la organización del cuidado personal de los hijos, entendiendo que, para el normal desarrollo y crecimiento de un niño, es de suma importancia la existencia de la máxima continuidad, tanto en sus relaciones interpersonales como en su ambiente social y físico, de manera que deben evitarse cambios bruscos en sus costumbres de vida; debiendo aplicarse entonces lo que se ha denominado el estándar de «la alternativa del menor daño», esto es, que la colocación específica del hijo y el procedimiento para su determinación maximicen, de acuerdo al sentido del tiempo del niño y no de los adultos, las oportunidades de éste de ser querido y protegido, como también que pueda mantener con el progenitor a cuyo cuidado se entrega, una base sólida y permanente de atenciones físicas, educativas, afectivas y morales. El hecho que, a falta de acuerdo entre los padres, la ley otorgue a la madre el cuidado de sus hijos, más que como un derecho a la tuición, debe entenderse como una potestad que ha sido confiada a la mujer porque se ha entendido que, en principio, resulta más beneficioso para los niños. Es decir, su fundamento aloja precisamente en el interés superior de los hijos, razón por la que, sólo ante hechos de una entidad determinada, que muevan a lo contrario, resulta posible confiar esa tarea al padre. Y es precisamente el interés del niño, el que exige, por otra parte, procurar que no se vea expuesto, nuevamente, a la alteración de una situación donde ha logrado equilibrio, que si bien en el caso de N. requiere continuar con el desarrollo y fomento de su vinculación parental, se ha podido comprobar, hasta la fecha, que ha logrado ser beneficioso para ella. Romperlo, significaría introducir nuevamente un elemento que traería inseguridad y desconcierto en su desarrollo. (Considerandos 26 y 31).

Artículo 225 del Código Civil otorga preferencia a la madre para el cuidado personal de los hijos. Corte de Apelaciones de Santiago, 09/06/2011, Rol N° 2046-2010.

La regla legal del artículo 225 del Código Civil que otorga preferencia a la madre para el cuidado personal de los hijos unida al interés superior del niño y que la madre, junto a la abuela materna, aparecen formando un hogar en el que efectivamente han mantenido y cuidado a la menor permanentemente desde su nacimiento, incluso contratando a una persona para su cuidado cuando esta última debe ausentarse por su trabajo, ha significado el establecimiento de un estrecho vínculo cuya alteración, atendida la edad de la menor, puede provocar un quiebre en su desarrollo afectivo y psicosocial (Considerando 10).

Cuidado personal del hijo, acogido. Progenitores que viven separados. Regla general de que el cuidado personal corresponde a la madre. Inexistencia de causales de inhabilidad respecto de los padres. Otorgamiento del cuidado personal a la madre. Necesidad de un régimen de comunicación directa y permanente con el padre. Extensión del régimen de comunicación a los parientes paternos. Corte de Apelaciones de Talca, 22/03/2011, Rol N° 259-2010.

Acorde a lo prevenido en el artículo 225 del Código Civil en el evento que los padres se encuentren separados, el cuidado de los hijos le corresponde a la madre, situación que puede variar entregando dicho cuidado al padre si el interés superior del niño lo hace indispensable por existir maltrato, descuido u otra causa calificada. En la especie, analizada la prueba conforme a las reglas de la sana crítica se llega a la conclusión que no hay causales de inhabilidad de ninguno de los progenitores; el padre durante el tiempo que ha tenido su hija a su cuidado ha cumplido su rol de padre a cabalidad, sin que la circunstancia que de lunes a jueves la niña permanezca con su abuela paterna y tía, las que en todo caso han cumplido con entregar el rol que se espera de parte de una madre, haya significado que el padre se distrajera de su obligación de cuidado y, por su parte, la madre hasta el momento de la separación, tuvo su hija a su cuidado sin que existan antecedentes de descuido, maltrato o conducta de otra naturaleza que hagan aconsejable restarle de ese cuidado. En la situación dada debe aplicarse la norma del inciso primero del artículo 225 del Código Civil entregando la menor al cuidado personal de su madre, estableciendo un sistema de comunicación directa y permanente con su padre. En efecto, resulta necesario para el desarrollo de la niña, que mantenga una relación directa y comunicacional con su padre, como también con su tía y abuelos paternos, ampliándose el régimen señalado por el juez a quo, en la forma que se dirá en la parte resolutiva, facultado para ello por la parte final del inciso primero del artículo 229 del Código Civil, que entrega al juez, a falta de acuerdo de los padres, la determinación de la frecuencia de dicha relación. (Considerandos 2° a 4°).